2008年国家司法考试试题解析(试卷三)76-81

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76、甲公司于20087月依法成立,现有数名推荐的董事人选,依照《公司法》规定,下列哪些人员不能担任公司董事?(CD

A、王某,因担任企业负责人犯重大责任事故罪于20016月被判处三年有期徒刑,2004年刑满释放

B、张某,与他人共同投资设立一家有限责任公司,持股70%,该公司长期经营不善,负债累累,于2006被宣告破产

C徐某,2003年向他人借款100万元,为期2年,但因资金被股市套住至今未清偿

D赵某,曾任某音像公司董事长,该公司因未经著作权人许可大量复制音像制品于20065月被工商部门吊销营业执照,赵某负有个人责任

【解 析】 董事的积极资格是指董事任职必须具备的条件,如持股条件、国籍条件、身份条件和年龄条件等。对董事积极资格的关注,主要是为了保证董事具有优良的素质,能 够胜任公司的经营管理任务,并且对公司具有高度的忠诚,能为公司及股东的利益所服务。和董事的积极资格相对应,董事的消极资格则是指不得担任董事职务的条 件和情形,如品行条件、兼职条件等。《公司法》就是通过对公司董事消极资格的规定,来规范董事的任职资格。

《公司法》》147条第一款第二项规定:因贪污、贿赂、侵占财产、挪用财产或者破坏社会主义市场经济秩序,被判处刑罚,执行期满未逾五年,或者因犯罪被剥夺政治权利,执行期满未逾五年”不得担任公司董事。

《公司法》147条 规定第一款第三项、第四项、第五项规定“担任破产清算的公司、企业的董事或者厂长、经理,对该公司、企业的破产负有个人责任的,自该公司、企业破产清算完 结之日起未逾三年;担任因违法被吊销营业执照、责令关闭的公司、企业的法定代表人,并负有个人责任的,自该公司、企业被吊销营业执照之日起未逾三年;个人 所负数额较大的债务到期未清偿”不得担任公司董事。

《公司法》只规定董事在执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定,给公司造成损失的,应当承担赔偿责任,但未规定此种情况为法定解除董事资格的条件。

《公司法》第147条第二款、第三款规定:公司违反前款规定选举、委派董事、监事或者聘任高级管理人员的,该选举、委派或者聘任无效。” “ 董事、监事、高级管理人员在任职期间出现本条第一款所列情形的,公司应当解除其职务。

AB不选,CD选。

77、华胜股份有限公司于2006年召开董事会临时会议,董事长乙、丙、丁、戊等共五位董事出席,董事会中其余4名成员未出席。董事会表决之前,丁因意见与众人不合,中途退席,但董事会经与会董事一致通过,最后仍作出决议。下列哪些选项是错误的?(ACD

A该决议有效,因其已由出席会议董事的过半数通过

B、该决议无效,因丁退席使董事的同意票不足全体董事表决票的二分之一

C该决议是否有效取决于公司股东会的最终意见

D该决议是否有效取决于公司监事会的审查意见

【解析】 《公司法》第110条: 董事会设董事长一人,可以设副董事长。董事长和副董事长由董事会以全体董事的过半数选举产生。董事长召集和主持董事会会议,检查董事会决议的实施情况。副 董事长协助董事长工作,董事长不能履行职务或者不履行职务的,由副董事长履行职务;副董事长不能履行职务或者不履行职务的,由半数以上董事共同推举一名董 事履行职务。

111条: 董事会每年度至少召开两次会议,每次会议应当于会议召开十日前通知全体董事和监事。代表十分之一以上表决权的股东、三分之一以上董事或者监事会,可以提议 召开董事会临时会议。董事长应当自接到提议后十日内,召集和主持董事会会议。董事会召开临时会议,可以另定召集董事会的通知方式和通知时限。

112条:董事会会议应有过半数的董事出席方可举行。董事会作出决议,必须经全体董事的过半数通过。董事会决议的表决,实行一人一票。

113: 董事会会议,应由董事本人出席;董事因故不能出席,可以书面委托其他董事代为出席,委托书中应载明授权范围。董事会应当对会议所议事项的决定作成会议记 录,出席会议的董事应当在会议记录上签名。董事应当对董事会的决议承担责任。董事会的决议违反法律、行政法规或者公司章程、股东大会决议,致使公司遭受严 重损失的,参与决议的董事对公司负赔偿责任。但经证明在表决时曾表明异议并记载于会议记录的,该董事可以免除责任。故ACD错误应选。B正确,不选。

78甲公司欲与某外国公司设立一中外合资经营企业,就相关事项咨询律师。下列哪些选项是错误的? (ABC

A合资企业自审批机关批准之日起成立

B合资企业章程中可以约定由公司总经理担任公司的法定代表人

C合资企业作为有限责任公司应按照《公司法》规定设股东会作为其权力机构

D、合资企业合同只能约定按各方的出资比例分配利润

【解析】 根据《中外合资企业法》第3条:合营各方签订的合营协议、合同、章程,应报国家对外经济贸易主管部门(以下称审查批准机关)审查批准。审查批准机关应在三个月内决定批准或不批准。合营企业经批准后,向国家工商行政管理主管部门登记,领取营业执照,开始营业。

第4条:合营企业的形式为有限责任公司。在合营企业的注册资本中,外国合营者的投资比例一般不低于百分之二十五。合营各方按注册资本比例分享利润和分担风险及亏损。合营者的注册资本如果转让必须经合营各方同意。

第6条:合营企业设董事会,其人数组成由合营各方协商,在合同、章程中确定,并由合营各方委派和撤换。董事长和副董事长由合营各方协商确定或由董事会选举产生。中外合营者的一方担任董事长的,由他方担任副董事长。董事会根据平等互利的原则,决定合营企业的重大问题。

董 事会的职权是按合营企业章程规定,讨论决定合营企业的一切重大问题:企业发展规划、生产经营活动方案、收支预算、利润分配、劳动工资计划、停业,以及总经 理、副总经理、总工程师、总会计师、审计师的任命或聘请及其职权和待遇等。正副总经理(或正副厂长)由合营各方分别担任。合营企业职工的录用、辞退、报 酬、福利、劳动保护、劳动保险等事项,应当依法通过订立合同加以规定。

第 8条:合营企业获得的毛利润,按中华人民共和国税法规定缴纳合营企业所得税后,扣除合营企业章程规定的储备基金、职工奖励及福利基金、企业发展基金,净利 润根据合营各方注册资本的比例进行分配。合营企业依照国家有关税收的法律和行政法规的规定,可以享受减税、免税的优惠待遇。外国合营者将分得的净利润用于 在中国境内再投资时,可申请退还已缴纳的部分所得税。

ABC错,应选,D正确,不选。

79、关于对当事人及其法定代理人的缺席判决,下列哪些选项是正确的?(ABD

A原告经法院传票传唤,无正当理由拒不到庭的,或者未经法庭许可中途退庭的,可以按撤诉处理;被告反诉的,法院可以缺席判决

B无民事行为能力人离婚案件,当事人的法定代理人应当到庭,法定代理人不能到庭的,法院应当在查清事实的基础上,依法作出缺席判决

C、有独立请求权第三人经法院传票传唤,无正当理由拒不到庭的,或者未经法庭许可中途退庭的,法院可以缺席判决

D无独立请求权第三人经法院传票传唤,无正当理由拒不到庭的,或者未经法庭许可中途退庭的,法院可以缺席判决

【解析】 缺席判决是民事诉讼中一项不可缺少的重要制度,对于保护当事人的合法权利,提高司法效率,维护司法权威和国家法制的尊严起着重要的作用。依据是民诉法第129条、第130条、第131条第二款;最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第157条、第158条;《关于适用简易程序审理民事案件的若干规定》第18条。法院可以缺席判决的情况有:(1)原告无故不出庭或者未经法庭许可中途退庭,被告提出反诉的;(2)被告经依法传票传唤无正当理由拒不到庭的,或未经法庭许可中途退庭的;(3)法院裁定不准撤诉,原告经传票传唤,无正当理由拒不到庭的;(4)无民事行为能力的被告的法定代理人,经传票传唤无正当理由拒不到庭的;(5)适用简易程序审理的案件,当事人确认或者有其他证据足以证明当事人已经收到以捎口信、电话、传真、电子邮件等形式发送的开庭通知,无正当理由拒不到庭的。均包括共同诉讼中部分原告或者部分被告不到庭或者中途退庭的情况。故ABD正确,应选。C应当按撤诉处理。不选。

80、三个小孩在公路边玩耍,此时,一辆轿车急速驶过,三小孩捡起石子向轿车扔去,坐在后排座位的刘某被一石子击中。刘某将三小孩起诉至法院。关于本案举证责任分配,下列哪些选项是正确的?(ABC

A刘某应对三被告向轿车投掷石子的事实承担举证责任

B刘某应对其所受到损失承担举证责任

C三被告应对投掷石子与刘某所受损害之间不存在因果关系承担举证责任

D、三被告应对其主观没有过错承担举证责任

【解析】 根据《民法通则》第133条 的规定,无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的,由监护人承担民事责任。本案三被告在造成他人损害时,是无民事行为能力人,应由其各自的监 护人承担民事责任,这是没有问题的。只要他们不能证明已尽了监护责任,他们就应承担全部民事责任,而不是减轻的民事责任。原告受伤是因为被告三人所致,并 因此认定这个损害结果是三人相互作用共同造成的,损害结果与三人的共同行为有直接的关系,单个人的行为不能引起损害结果的发生,故三被告均应承担民事责 任,这无疑是正确的。据此,三被告的行为就是共同侵权行为。但根据民法通则第130条的规定,“二人以上共同侵权造成他人损害的,应当承担连带责任”。

本 案这种情况,因发生了致害结果而使三被告按共同侵权承担民事责任,对此应当如何归责?也就是说,数人共同侵权行为造成损害,在很多情况下,其中一人的行为 是造成损害的直接行为,即损害后果仅和该行为之间有因果关系,而对这种具体侵权事实无法查明的情况下,应如何归责?本案的情况应以民法理论上的共同危险行 为归责原则来解释,《民法通则》第130条共同侵权的规定,应当包括这种解释。最高人民法院《人损解释》也作了规定。故ABC正确,应选。D不选。

81、根据《民事诉讼法》的规定,我国法院与外国法院可以进行司法协助,互相委托,代为一定的诉讼行为。但是在下列哪些情况下,我国法院应予以驳回或说明理由退回外国法院?(ABCD

A委托事项同我国的主权、安全不相容的

B不属于我国法院职权范围的

C违反我国法律的基本准则或者我国国家利益、社会利益的

D外国法院委托我国法院代为送达法律文书,未附中文译本的

【解析】 根据《民事诉讼法》第 261条:请求和提供司法协助,应当依照中华人民共和国缔结或者参加的国际条约所规定的途径进行;没有条约关系的,通过外交途径进行。外国驻中华人民共和 国的使领馆可以向该国公民送达文书和调查取证,但不得违反中华人民共和国的法律,并不得采取强制措施。除前款规定的情况外,未经中华人民共和国主管机关准 许,任何外国机关或者个人不得在中华人民共和国领域内送达文书、调查取证。

第262条:外国法院请求人民法院提供司法协助的请求书及其所附文件,应当附有中文译本或者国际条约规定的其他文字文本。人民法院请求外国法院提供司法协助的请求书及其所附文件,应当附有该国文字译本或者国际条约规定的其他文字文本。

第263条:人民法院提供司法协助,依照中华人民共和国法律规定的程序进行。外国法院请求采用特殊方式的,也可以按照其请求的特殊方式进行,但请求采用的特殊方式不得违反中华人民共和国法律。

第 264条:人民法院作出的发生法律效力的判决、裁定,如果被执行人或者其财产不在中华人民共和国领域内,当事人请求执行的,可以由当事人直接向有管辖权的 外国法院申请承认和执行,也可以由人民法院依照中华人民共和国缔结或者参加的国际条约的规定,或者按照互惠原则,请求外国法院承认和执行。

中华人民共和国涉外仲裁机构作出的发生法律效力的仲裁裁决,当事人请求执行的,如果被执行人或者其财产不在中华人民共和国领域内,应当由当事人直接向有管辖权的外国法院申请承认和执行。

第 265条:外国法院作出的发生法律效力的判决、裁定,需要中华人民共和国人民法院承认和执行的,可以由当事人直接向中华人民共和国有管辖权的中级人民法院 申请承认和执行,也可以由外国法院依照该国与中华人民共和国缔结或者参加的国际条约的规定,或者按照互惠原则,请求人民法院承认和执行。

第 266条:人民法院对申请或者请求承认和执行的外国法院作出的发生法律效力的判决、裁定,依照中华人民共和国缔结或者参加的国际条约,或者按照互惠原则进 行审查后,认为不违反中华人民共和国法律的基本原则或者国家主权、安全、社会公共利益的,裁定承认其效力,需要执行的,发出执行令,依照本法的有关规定执 行。违反中华人民共和国法律的基本原则或者国家主权、安全、社会公共利益的,不予承认和执行。

第267条:国外仲裁机构的裁决,需要中华人民共和国人民法院承认和执行的,应当由当事人直接向被执行人住所地或者其财产所在地的中级人民法院申请,人民法院应当依照中华人民共和国缔结或者参加的国际条约,或者按照互惠原则办理。

ABCD应选。

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