2008年国家司法考试试题解析(试卷一)34-35

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34、甲乙两国是温室气体的排放大国,甲国为发达国家,乙国为发展中国家。根据国际环境法原则和规则,下列哪一选项是正确的?(D

A、甲国必须停止排放,乙国可以继续排放,因为温室气体效应主要是由发达国家多年排放积累造成的

B、甲国可以继续排放,乙国必须停止排放,因为乙国生产效率较低,并且对于环境治理的措施和水平远远低于甲国

C、甲乙两国的排放必须同等地被限制,包括排放量、排放成份标准、停止排放时间等各方面

D甲乙两国在此问题上都承担责任,包括进行合作,但在具体排量标准,停止排放时间等方面承担的义务应有所区别

【解析】 关 于国际环境保护原则:第一,国家环境主权和不损害其管辖范围以外环境的原则。这项原则包括两方面的内容:一是各国享有按照自主的环境政策和本国的环境法律 开发本国资源的权利,同时又有义务保证在其管辖和控制下的活动,不损坏别国或国家管辖范围以外的环境。二是各国为保护全球环境进行的一切国际合作活动,都 必须在尊重国家主权的基础上进行。第二,国际环境合作原则。该原则有两方面的意义:一是国际环境问题的解决有赖于国际社会成员的普遍参加与合作,而不能仅 由少数国家决定;二是作为国际社会成员的所有国家都应该并且有权参与保护与改善国际环境的行动。合作包括诸如防止跨界污染,预防突发环境事件、增强保护和 改善环境的能力等各个方面。第三,共同但有区别的责任原则。所谓责任的共同性是指环境作为全人类共同利益所在,保护环境需要所有国家的合作与努力。由于环 境本身的整体性,各国对保护全球环境应承担共同的责任,包括:保护和改善其管辖范围内的环境,并防止损害其管辖范围外的环境;各国应广泛参与国际合作,在 环境方面相互合作和支持。所谓责任的区别性是指由于各国工业、经济、科技发展水平不同,及其在环境恶化成因中所起作用不同,因此,不应要求所有国家都承担 完全相同的责任,而应根据不同情况有所区别。第四,可持续发展原则。这个原则包括三个方面内容:一是以可以持续的方式利用和开发自然资源, 对于可再生的资源应在保持其最佳再生能力下利用;对于不可再生资源,应在保存和不以其耗尽的前提下利用。二是应将保护环境与经济及其他方面的发展结合起 来,不能以环境否定发展,也不能以发展牺牲环境。三是对自然环境及资源的拥有和利用,不仅是当代人类不分种族、民族平等享有的权利,还应该是后代人类同样 享有的权利。关于国际环境保护的主要制度:第一,大气环境保护。一是防止气候变化。主要是《气候变化框架公约》和《京都议定书》。公约根据共同但有区别的责任原则,将缔约国根据不同情况进行了划分:24个发达国家和欧盟被列人“附件二”, 11个东欧国家和“附件二国家”被列入“附件一”。公约及附件对所有缔约国的义务、“附件一国家”的义务和“附件二国家”的义务分别作出了规定。在防止气候变化方面,目前采取的主要措施是限制和控制温室气体的排放。《京都议定书》进一步规定了发达国家温室气体净排放量具体减排目标。为促进目标的实现,议定书还规定允许下列三种减排折算方式:(1)“集团方式”,只要有关国家集团达到减排总额,可不管集团内部成员国的排量增减。(2)“排放权交易”,排量超出其额度的发达国家可以向其他排量低于自身额度的发达国家购买其低于限额部分的排放量,使得总量仍然达标。(3)“绿色交易”,发达国家可以通过资助在发展中国家营造森林或转让有关绿色技术,相应地抵消其部分排放量。 二是臭氧层保护。目前的主要法律文件为《保护臭氧层维也纳公约》和《关于消耗臭氧层物质的蒙特利尔议定书》(包括以后对议定书的多次修正案)。公约采用了 对消耗臭氧层物质进行限制和管制的措施,有多种物质被列入管制名单中,包括氟氯烃、氟氯化碳、哈龙、甲基溴、乙溴乙氯甲烷等,规定了有关的报告制度、消费 水平限制和淘汰时间表。如规定氟氯烃生产和消费的最后禁用时间,发达国家为2030年,发展中国家为2040年。

35、我国“协航”号轮与甲国“瑟皇”号轮在乙国领海发生碰撞。“协航”号轮返回中国后,“瑟皇”号轮的所有人在我国法院对“协航”号轮所属的船公司提起侵权损害赔偿之诉。在庭审过程中,双方均依据乙国法律提出请求或进行抗辩。根据这一事实,下列哪一选项是正确的?(C

A、因双方均依据乙国法律提出请求或进行抗辩,故应由当事人负责证明乙国法律,法院无须查明

B、法院应依职权查明乙国法律,双方当事人无须证明

C法院应依职权查明乙国法律,也可要求当事人证明乙国法律的内容

D、应由双方当事人负责证明乙国法律,在其无法证明时,才由法院依职权查明

【解析】 外国法的查明,又称为外国法内容的确定,在英、美等普通法系国家则称为外国法的证明,是指一国法院在审理涉外民商事案件时,如果应适用某一外国实体法,如何证明该外国法关于这一特定问题的规定。“法官谙知法律” 是一个古老而美好的格言,但由于世界各国的法律千差万别,任何法官均无通晓各国法律的能力,所以,当一国法院在审理涉外民商事案件时,如应适用外国法,而 法官并不了解该国法律的具体规定的条件下,就必须通过一定的方式和途径来查明、确定该外国法的内容。而外国法如何来查明?外国法无法查明时应如何解决?外 国法错误适用应如何救济?上述问题都是各国在涉外审判实践中常见的问题。但各国对于上述问题的具体规定、解决方式等方面存在一些差异。关于外国法的查明方法,目前,从各国的立法和实践来看,由于各国对于外国法性质的认识上存在着“事实说”、“法律说”、“折衷说”三种主张,因而对外国法的查明方法,各国的做法也存在不同,主要有以下三种:一是当事人举证证明。这一做法把外国法看做一种“事实”,认为应当用确定事实的程序来确定外国法的内容,即当事人须举证证明外国法中有无相关规定和其内容如何,而法官没有依职权查明的义务。如英美法系国家。二是法官依职权查明无须当事人举证。这一做法认为冲突规范所指引的外国法也是法律,依照“法官知法”的原则,法官应当依职权查明外国法的内容。如奥地利、荷兰等欧洲大陆国家。三是法官依职权查明,但当事人亦负有协助的义务。 这一做法主张对外国法内容的查明,既不同于查明内国法律的程序,又不同于查明“事实”的程序,原则上应由法官负责调查,当事人也应负协助义务。这种做法更 重视法官调查,对当事人提供的证据既可以确认,也可以拒绝或限制之。如德国、瑞士、土耳其等国家。对于外国法查明的方法,我国立法没有明文规定,但最高人 民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》第一百九十三条规定:“对于应当适用的外国法律,可通过下列途径查明:(1由当事人提供;(2由与我国订立司法协助协定的缔约对方的中央机关提供;(3由我国驻该国使领馆提供;(4由该国驻我国使馆提供;(5由中外法律专家提供通过以上途径仍不能查明的,适用中华人民共和国法律。”笔者认为,最高法院的这一司法解释,仅仅是一指导性的规定,而非强制性的规定。因此,在外国法的查明上,应当以当事人查明为主,法院查明为辅,只要查明的方式不违反我国“强制性法律规定”和“社会公共利益”即可。关于外国法无法查明时的解决方式:如果采用一切可能的办法也无法查明外国法的内容,或者说在内国法律制度中不存在与外国法律概念相对应的概念,那应当如何解决呢?对此,各国立法和司法实践中有以下做法:一是适用内国法。 这是大多数国家所采取的办法,但采用这一办法的方式却各不相同。大部分国家认为外国法既然不能查明,应当直接适用内国法。如瑞士、法国、波兰、奥地利、匈 牙利等国采用这一方式。而少数国家认为外国法不能查明时,应推定该外国法与内国法相同,从而适用内国法。如英国和美国。二是驳回当事人的诉讼请求或抗辩。采用这一做法的理由是:适用某一外国法是内国冲突规范的指定,这意味着不允许适用别的法律来代替,同时外国法的内容无法知道,如同当事人不能证明其请求原因或事实一样,法院应以当事人的诉讼请求或抗辩无据而予以驳回。德国和美国在实践中采用这种做法。三是适用同本应适用的外国法相近似或者类似的法律。德国和日本曾有案例采取这种做法。不过从现行世界各国的立法来看,并没有在外国法无法查明时适用与其相近似的法律的明确规定。关于适用一般法理: 这一主张认为,外国法无法查明或欠缺规定时,应当依据法理进行裁判。日本的学说和判例大多持此主张。虽然各国对于外国法无法查明时的解决方式存在不同,但 上升到立法层面也只有适用内国法和驳回当事人诉讼请求两种。对于外国法无法查明时的解决方式,我国也无立法上的明确规定,但在最高人民法院《关于贯彻执行 〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》中规定:适用中华人民共和国法律。即适用内国法。但在司法实践中,我国法院也有所突 破,如1999年的江苏省轻工业品进出口股份有限公司与江苏环球国际货运有限公司、美国博联国际有限公司海上货物运输合同纠纷一案,武汉海事法院在当事人 有法律选择但事实上所选法律不存在的情况下,最终是运用最密切联系原则解决了有关争议的法律适用问题。关于外国法错误适用的救济途径:从 各国司法实践来看,导致外国法错误适用的原因主要有两个:一是“适用内国冲突规范的错误”,即依冲突规范本应适用某国法律,结果却适用了另一国法律或内国 法,或者是本应适用内国法,结果却适用了外国法而发生的错误;二是“适用外国法本身的错误”,即虽然依冲突规范适用了外国法,但对外国法的内容却作了错误 的解释,从而作出了错误的判决。那么外国法错误适用时应如何救济呢?对于前者,其本质上是适用内国冲突规范的错误,属于错误适用内国法的性质,在国际私法 理论与实践中,各国一般都认为这与违反内国其他法律规范的性质相同,从而允许当事人依法上诉来纠正这种错误。而对于后者,是否允许当事人上诉,在国际私法 的理论与实践中,存在不允许当事人上诉和允许当事人上诉两种截然对立的主张。持前一种主张的认为,法院只是作为法律审法院,只限于审查从事实中得出的结 论,因而不允许上诉;持后一种主张的认为,对外国法内容的确定与解释有误就是规定适用外国法的内国冲突规范的错误,因而允许上诉。对于以英、美为代表的国 家,尽管在传统上把外国法看做事实,即其在诉讼中采用上诉审制度,它们的上诉法院可以对下级法院关于外国法的认定进行审查,因而对外国法的错误适用问题, 也是允许上诉的。在我国,民事诉讼法规定,民事案件实行两审终审制,并无法律审和事实审的区别。根据“有错必纠”原则,法院在审理涉外民商事案件时发生的 外国法适用错误,无论是适用内国冲突规范的错误,还是适用外国法本身的错误,当事人如果不服都可以提起上诉,要求加以纠正。此外,就法院而言,对于明显的 错误,还可以通过审判监督程序加以纠正。故本题答案为C

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